Possibilités de recours contre les actes de droit souple (soft law) – Que faut-il en retenir un an après ?

A retenir

• En mars 2016, le Conseil d’Etat a élargi les possibilités de recours en annulation contre les actes de droit souple – tels que les communications, les recommandations, les mises en garde, les prises de position d’autorités administratives.
• Alors que seuls étaient susceptibles de recours les actes ayant un effet juridique, dorénavant le sont également ceux de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique ou ayant pour objet d’influer de manière significative le comportement des personnes auxquels ils s’adressent.
• Cette nouvelle jurisprudence est de nature à changer significativement les pratiques et il convient maintenant de s’interroger avec un regard nouveau sur l’opportunité de recours contre tous les actes de droit souple des autorités administratives qui étaient très limités jusqu’alors.

Bref rappel de l’évolution jurisprudentielle

Le juge administratif de la légalité ne peut, en principe, être saisi que par la voie d’un recours formé contre un acte produisant des effets juridiques ou, autrement dit, « faisant grief ».

Les actes de droit souple – tels que les communications, les recommandations, les mises en garde, les prises de position d’autorités administratives – ne créent pas de droit ou d’obligation juridique. De tels actes n’étaient donc traditionnellement pas susceptibles de recours juridictionnels.

Le Conseil d’Etat reconnaissait toutefois que faisaient grief les avis, recommandations ou prises de position adoptés par une autorité administrative revêtant le caractère de dispositions générales et impératives ou énonçant des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance^[1].

Le Conseil d’Etat, dans deux décisions du 21 mars 2016, a élargi les possibilités de recours en annulation contre les actes de droit souple^[2].

Il juge dorénavant que les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités administratives peuvent faire l’objet d’un recours en annulation lorsque l’acte attaqué :

(i)  est de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique ; ou

(ii)  a pour objet d’influer de manière significative sur le comportement des personnes auxquelles il s’adresse.

Diversité des actes de droit souple susceptibles de faire l’objet d’un recours en annulation

Le Conseil d’Etat a jugé que constituent des actes de droit souple susceptibles de faire l’objet d’un recours en annulation :

(i)  des communiqués de presse de l’AMF appelant les investisseurs à la vigilance^[3] ;

(ii)  une prise de position de l’Autorité de la concurrence estimant devenue sans objet une des conditions qu’elle avait mise en 2012 au rachat de TPS et CanalSatellite^[4] ;

(iii)  des recommandations de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) sur les conventions, conclues entre les entreprises d’assurance et les intermédiaires en assurance, concernant la distribution des contrats d’assurance vie^[5] ;

(iv)  une communication de la Commission de régulation de l’énergie (CRE) sur des contrats entre les fournisseurs d’électricité et ERDF^[6] ; et

(v)  une délibération du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) prenant parti sur le caractère publicitaire d’un message télévisuel et les communiqués de presse par lesquels le CSA a précisé la portée de son intervention^[7].

Ces décisions semblent témoigner de la volonté du juge administratif d’étendre son contrôle face à l’augmentation du nombre des régulateurs (autorités administratives indépendantes) et à la diversité des modes de régulation utilisés par ces derniers.

Point de départ du délai de recours contre les actes de droit souple

En principe, un recours visant à contester la légalité d’une décision devant le juge administratif doit être introduit dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée.

Le Conseil d’Etat a jugé qu’en l’absence de dispositions législatives ou réglementaires prévoyant un autre mode de publication, la mise en ligne d’un acte de droit souple sur le site internet de l’autorité de régulation qui l’édicte, dans l’espace consacré à la publication des actes de cette autorité, fait courir, à l’égard des professionnels du secteur dont elle assure la régulation, le délai de recours^[8].

Conclusion

La légalité de certains actes de droit souple – tels que les communications, les recommandations, les mises en garde, les prises de position d’autorités administratives – peut désormais être contestée devant le juge administratif lorsque ces actes sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur le comportement des personnes auxquelles ils s’adressent.

Cette nouvelle jurisprudence est de nature à changer significativement les pratiques : alors que jusqu’à très récemment, les possibilités de recours contre les actes de droit souple étaient très limitées, les nouvelles possibilités de recours introduites par la jurisprudence du Conseil d’Etat invitent maintenant les entreprises à examiner de manière systématique l’opportunité de contester la légalité des actes de droit souple des autorités administratives.

Dans l’hypothèse où un tel recours apparaît opportun, il devra être introduit devant le juge administratif dans un délai de deux mois à compter de la mise en ligne de l’acte de droit souple sur le site internet de l’autorité de régulation qui l’édicte.